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江瑋在美國經驗中，迷你倉負面清單起源於美國的雙邊投資協定，目前美國已經與40多個國家和地區簽訂了以准入前國民待遇和負面清單為基礎的雙邊投資協定（BIT）。在美國與其他國家和地區簽訂的自由貿易協定也往往包括了負面清單內容，例如2012年生效的美國-韓國自由貿易協定。“從美國與其他國家和地區簽訂的國際貿易協議來看，這些協議中的自由貿易協議（FTA）和雙邊投資協定（BIT）對於外國投資管理都基本採用了負面清單模式，即除了在協議附件列出的行業以外，協議雙方國家承諾向外國投資開放所有行業。”美國�達律師事務所合伙人柯敏聖（Mason Cargill）對21世紀經濟報道記者表示。在他看來，除非特別冗長，否則負面清單比正面清單更具優勢。因為與正面清單相比，負面清單通常將更多產業置於外商投資的開放領域。因為政府可能沒辦法想到所有需要限制外商投資的領域，而負面清單僅僅列舉了政府官員可以想到的需要限制外商投資的產業。據柯敏聖介紹，根據這些互惠協議的正文，美國對本國所有行業做出各種形式的開放，包括向對方國的投資者賦予了國民待遇和最惠國待遇；承諾不向對方國投資者施加某些出于地方保護主義的業績方面的要求；承諾不要求對方國投資者在美國投資的企業必須任命具有特定國籍的人作為高級管理人員。但是在這些協議的附件中，美國和對方國均以負面清單的方式列出了不適用上述待遇或承諾的保留行業。“該負面清單的主要內容包括行業、不適用的具體協議條款、針對本行業監管的本國法規名稱和具體內容以及執行的政府層級。”柯敏聖說。清單內容美國的負面清單最早始于二戰後簽訂的友好通商航海條約。北京中倫律師事務所合伙人任清對21世紀經濟報道表示，友好通商航海條約中包含了負面清單原則的萌芽，這些條約確定要給予外資國民待遇，只是對於某些行業要有所限制。他舉例說，在美國與日本于1953年簽訂的友好通商航海條約第7條規定，締約方應當給予另一方的國民或企業國民待遇，以在其境內從事商貿、工業、金融和其他商業活動，但公用事業、造船、空運、水運、銀行等行業除外，這些例外便可以被視為國民待遇義務的負面清單。但負面清單的真正成型是在美國上世紀80年代以後與若干國家簽訂的雙邊投資條約中，例如1982年簽訂的美國-埃及雙邊投資條約。“這些協定以附件的形式專門把例外行業列舉出來，形成了負面清單模式；而在友好通商航海條約中，關於負面清單的表述仍是以正文形式出現在條約里的某一條款中。”任清說。對美國雙邊投資條約締約實踐產生最大影響的是于1992年簽訂、1994年生效的北美自由貿易協定（NAFTA）。不過即使是在這份被視為負面清單模式最典型代表的協定里，也並沒有出現“負面清單”這四個字眼。負面清單所指向的內容在這些協定是通常以“不符措施”（non-conforming measures）的形式出現。“美國後來的BIT延續了北美自由貿易協定的結構，但實際上在條約里無論是正文還是附件，並沒有直接使用‘負面清單’這個詞，用的是‘不符措施’。將這些不符措施匯總之後的形式在習慣上被稱為負面清單。”任清說。在北美自由貿易協定里出現了兩類負面清單，分別是措施列表和行業列表，前者列舉了現存不符措施，後者則是列舉保留將來採取不符措施權利的行業。據任清介紹，負面清單的措施列表和行業列表所對應的正面義務一般包括國民待遇、最惠國待遇、業績要求及高管人員這四項內容。在行業列表方面，如果從縱向的發展過程來看，從友好通商航海條約到上世紀90年代的北美自由貿易協定，再到最近美國與盧旺達生效的雙邊投資條約，美國的行業列表有一些微調。但在2005年之後，美國與其他國家簽訂的自由貿易協定和雙邊投資條約在行業列文件倉上並沒有太大的區別，比如美國與盧旺達簽訂的雙邊投資條約和美國與和韓國簽訂的自由貿易協定在行業的負面清單上基本大同小異。以2012年生效的美國與盧旺達簽訂的雙邊投資協定為例，它的負面清單一共包括三個附件，除了措施列表和行業列表之外，美方還將金融服務單獨作為一個附件內容。附件一是關於措施列表，美國一共列出了9項，其中8項針對的是美國中央政府的舉措，剩餘一項則是針對美國地方各州的一攬子豁免。在附件二行業清單中，美國方面一共列出了6個行業，分別為通訊、有線電視、社會服務、運輸、與少數族群相關的產業等。在最惠國待遇方面，航空、漁業、海事、電信這四個行業都不適用。在附件三關於金融服務的內容，美國提出了13條不符措施，以及對地方的一攬子豁免。據任清介紹，美國迄今與46個國家締結的雙邊投資條約、與20個國家簽訂的包含投資章節的自由貿易協定，幾乎都採用了負面清單模式。這些條約和協定的締約另一方來自不同經濟發展水平的國家，其中既包括加拿大、澳大利亞等發達國家，也有韓國、新加坡等新興工業化國家，也有俄羅斯、波蘭、保加利亞、捷克等轉型經濟國家，以及智利、剛果、盧旺達、蒙古、孟加拉國等發展中國家和最不發達國家。相關法律負面清單通常出現在國際投資協定的附件中，而非各國在國內頒佈的法律。“就此而言，負面清單是國際法而非國內法的概念。”任清說。負面清單內容一旦確定，就成為一種國際義務，不能違反，若想修改則需要經過締約雙方的協商。但在負面清單成為國際義務之前，當締約雙方在確定負面清單內容時，各國國內的法律法規將發揮參照作用。美國�達律師事務所合伙人柯敏聖表示，美國政府出台多種政策及法規並與世界多個國家和地區簽訂國際協議，旨在吸引外國投資並保護外國投資者的利益。從美國政策與法律層面來看， 除了對一些敏感行業的投資之外，外國公司或個人在美國投資任何行業領域一般並無任何審批的要求。“美國政府並未出台一份統一的負面清單列明所有對於外國投資有限制的行業。對於被限制的行業以及限制的方式散見於美國聯邦法律和個別州的法律。”他說。雖然美國對外國投資大多持開放態度，但德勤發佈的《美國對外國直接投資的監管體系》顯示，美國在某些行業對外國投資進行限制。例如，瓊斯法案（1936）、聯邦能源法（1935）、電信法（1934）分別禁止或限制外商投資沿海及內河航運業、運營或維護公共發電和輸電設施、收購廣播電視及無線電公司等等。此外，美國還通過反托拉斯法和反托拉斯改進法增加了大型跨國並購交易的難度。據柯敏聖介紹，美國聯邦法律對外國投資有明確限制的行業包括海運業、捕魚業、核電業、廣播通信業和國內航空運輸業等。個別州的法律限制外國實體對農業用地的投資。這些限制主要包括對外資所有權的限制和信息披露的要求。例如，外國公司如果投資美國銀行超過25%的股權或控股股權，該外國公司需要得到美國政府的事先審批。另外，如果外國公司收購200英畝以上美國土地，無論該收購的對價如何，它均須向當地政府進行匯報。“除此之外，美國外國投資委員會（CFIUS）有權按照《外國投資和國家安全法》對任何外國投資交易進行審核。根據CFIUS的建議，美國總統可以以潛在國家安全相關影響為由阻止或撤銷某項交易。”柯敏聖說。在針對外商投資的國家安全問題上，美國的外國投資安全審查制度主要由1988年的《埃克森－佛羅里奧修正案》、1992年《拜德修正案》和2007年《外國投資和國家安全法》法案組成。“雖然對於CFIUS對關注的行業沒有以清單形式具體列舉，但是如果投資人是國有企業或目標公司屬於國防相關行業或是高科技行業，被要求接受審核的可能性會非常高。” 柯敏聖說。（編輯 李關雲 陸振華）存倉